Considerações sobre a existência de inelegibilidade nas eleições de 2014

I . CASO

O presente caso versa sobre a existência ou não de inelegibilidade para as eleições do ano de 2014, oriunda de fatos ocorridos no período eleitoral de 2008.

Na situação, o Sr. XXX fora condenado pela justiça eleitoral em decorrência das arrecadações operadas para a disputa eleitoral no ano de 2008. Tal processo não transitou em julgado, haja vista a existência de Recurso Especial Eleitoral em trâmite perante o Tribunal Superior Eleitoral.

Passa-se a análise dos fatos.

II. DA VIGÊNCIA TEMPORAL DA NORMA JURÍDICA

Para que se possa efetuar uma análise mais cirúrgica do presente caso, haja vista a importância do tema em apreço, é mister discorrer sobre as questões concernentes à validade e à vigência da norma jurídica.

O conceito de vigência e validade são conexos. Por vigência entende-se como sendo a possibilidade da norma produzir efeitos, ou seja, é a pretensão da norma jurídica em produzir efeitos. Já a validade da norma jurídica consiste na postura da norma perante a estrutura do ordenamento jurídico, isto é, a adequação do mandamento inferior ao mandamento superior.

Para o Prof. Tércio Sampaio Ferraz:

“Validade é uma qualidade da norma que designa sua pertinência ao ordenamento, por terem sido obedecidas as condições formais e materiais; vigência é uma qualidade da norma que diz respeito ao tempo de validade, ao período que vai do momento em que ela entra em vigor até o momento em que é revogada ou em que se esgota o prazo prescrito para a sua duração; e eficácia é uma qualidade da norma que se refere à possibilidade de produção concreta de efeitos, porque estão presentes as condições fáticas exigíveis para a sua observância 1”.

Para Paulo de Barros Carvalho, vigência significa a força da norma para disciplinar a ordem social, cumprindo assim seus objetivos finais. Em outras palavras, pode-se dizer que o momento em que as normas jurídicas estão prontas para difundir os seus efeitos.2

Com base nos termos referenciados, vigência e validade são conceitos que não se confundem, pois uma norma pode ser válida se completou todo o processo de adequação com o ordenamento jurídico vigente; todavia – mesmo assim – a norma pode não ser vigente, posto que poderá estar na dependência de uma condição suspensiva ou de vacância.

A grande questão que se levanta é: a partir de que momento a norma poderá ser vigente?

Para a resposta é interessante observar o processo legislativo, o qual se configura como sendo a forma pela qual as normas jurídicas são concretizadas, criando procedimentos para a sua realização.

A Constituição Federal exerce uma função normogenética, isto é, delineia o modo pelo qual as normas infraconstitucionais são criadas. Segundo a Constituição, a norma jurídica deverá, em regra, passar por um debate no Congresso Nacional e, sendo aprovada, passará para a sanção do Presidente da República. Após a sanção ou no caso do veto presidencial, sendo este derrubado pelo Congresso Nacional, a pretensa norma jurídica seguirá para a sua promulgação.

Esta constitui como a entrada da norma no ordenamento jurídico, confirmando a sua existência no plano material. Conforme leciona Clémerson Cléve, o seu cumprimento torna-se obrigatório somente após a sua publicação, cabendo a quem a promulgou enviá-la para a publicação na imprensa oficial3.

Após a publicação a norma adquire presunção de eficácia, pois ultrapassado o prazo firmado no ato publicatório, a norma jurídica passa a ter o seu conteúdo aplicado perante toda a sociedade.

Em outras palavras, a norma jurídica é publicada – momento em que deverá ser conhecida perante a sociedade – e após a finalização do prazo fixado no ato de publicação (vacatio legis), esta passará a ser empregada nos atos sociais; produzindo seus efeitos sociais e jurídicos.

Para o caso em análise, a legislação a ser utilizada é a em vigor no momento da prática da conduta. Como o tema em debate são as condições de inelegibilidade, deve-se aplicar a Lei Complementar 64/90, sem as alterações promovidas pela Lei Complementar 135/10 (Lei da ficha limpa).

Visando demonstrar de forma consistente a opinio legis emitida no presente parecer, passa-se ao estudo da irretroatividade da norma jurídica eleitoral.

II. DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA JURÍDICA ELEITORAL

Por retroatividade entende-se no fato de a norma jurídica projetar o seu vigor para uma situação ocorrida no passado. Uma norma publicada e, consequentemente, que adquira vigência hoje será aplicada em fatos ocorridos no pretérito.

Tal possibilidade traz uma enorme insegurança jurídica para o sistema social, posto que os atos jurídicos não teriam mais certeza de que o seu resultado encontra-se agasalhado pela Lei. Uma Lei posterior poderia modificar os efeitos de um fato jurídico ocorrido no passado. A fim de evitar tal risco, a norma brasileira veda – em regra, admite-se exceções – a retroatividade da Lei.

Para Clóvis Beviláqua, a irretroatividade configura-se como um princípio de política jurídica, na medida em que protege os atos praticados sob a normatização da legislação vigente à época da prática do ato4.

O escopo pretendido pelo Constituinte foi o de garantir proteção à ideia de segurança jurídica em suas duas acepções: a primeira, derivada da previsibilidade do procedimento e das decisões que serão adotadas pelos órgãos estatais e, na segunda a estabilidade das relações jurídicas.

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, XXXVI dispõe que:

“a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

No mesmo sentido, o Artigo 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro dispõe que:

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

Em primeiro plano, ao se analisar o caput do artigo 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, nota-se que a expressão: “a lei em vigor terá efeito imediato e geral”, deverá ser traduzida no sentido de que a aplicação da norma coincidirá com o início da sua vigência, projetando-se os seus efeitos imediatamente para o futuro. Pode-se afirmar que as Leis brasileiras são irretroativas em virtude da impossibilidade – em regra – de serem aplicadas a fatos pretéritos.

Em segundo plano, tanto a norma Constitucional como a LIDB protegem o Direito adquirido. Este consiste na incorporação à esfera de disponibilidade do cidadão, isto é a inviolabilidade do passado 5.

A sua utilização ocorre quando o cidadão incorpora em seu patrimônio a possibilidade de utilização de um instrumento normativo. Trata-se de um Direito Subjetivo Público.

Trazendo novos fundamentos, a Convenção Americana de Direitos Humanos expressamente aduz que:

"Convenção Americana de Direitos humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Art. 9º - Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado".

Conforme o exposto, seguindo os fundamentos doutrinários e legais, a norma jurídica não poderá atingir fatos anteriores à sua vigência, haja vista que os mesmos já se encontram estabilizados.

Assim, os efeitos da Lei Complementar 135/2010 (Lei da ficha limpa), a qual modificou a Lei Complementar 64/90 (Lei das Inelegibilidades), somente poderão ser aplicados a partir de sua vigência.

Além do mais, o artigo 16 da Constituição – especificando as situações já expostas - veda a irretroatividade da Lei em âmbito eleitoral, na medida em que dispõe:

Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência. 

Reforçando os argumentos ora levantados, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 633.703, o qual discutia a constitucionalidade da Lei Complementar 135/10 e sua aplicação nas eleições de 2010, entendeu que citada norma não se aplicaria para as eleições ocorridas no ano de 2010, somente sendo aplicadas às eleições de 2012.

Dessa forma, se a Lei da ficha limpa não pode ser aplicada ao pleito de 2010, não há como vislumbrar a sua aplicação às eleições de 2008.

Além dos pressupostos normativos já citados, a normatização Constitucional-eleitoral, veda de forma expressa a aplicação retroativa da norma eleitoral às eleições ocorridas no passado.

No caso em apreço, como todos os fatos questionados ocorreram durante o período eleitoral de 2008, a legislação regente das situações geradas nesta época será aquela existente na data do fato.

Sem entrar na análise meritória do caso, a qual não corresponde aos objetivos do presente parecer, a redação normativa a ser aplicada é a existente na data dos acontecimentos, isto é sem as alterações promovidas pela Lei da Ficha Limpa. Assim sendo, deve-se aplicar ao caso a seguinte regra:

LC 64/90. Artigo 1º, I, d) os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, transitada em julgado, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem 3 (três) anos seguintes.

Com isso, torna-se evidente que o Sr. XXX encontra-se em situação de plena ELEGIBILIDADE, pelos seguintes motivos:

1º) A regra suso referida determina claramente que a representação eleitoral deverá ter seu trânsito em julgado configurado. O que não ocorre no presente caso, haja vista a existência do Recurso Especial Eleitoral nº XXXXX, o qual se encontra em trâmite perante o Tribunal Superior Eleitoral.

2º) Mesmo que se entenda que o julgamento por um órgão colegiado – no caso o Tribunal Regional Eleitoral do Estado da Bahia – já atrai a inelegibilidade o prazo da mesma encontra-se ultrapassado. Veja-se: a regra é expressa no sentido de que a inelegibilidade ocorrera para eleição a qual concorre ou tenha sido diplomado, assim como as existentes nos 3 (três) anos seguintes. Como a eleição em debate fora a de 2008, este será o termo a quo da inelegibilidade; a qual terá como termo final o mês de outubro de 2011.

III – TSE. Agravo Regimental em Recurso Ordinário nº 81115 - Belém/PA

A fim de adentrar nas questões jurisprudenciais, passa-se à análise do pronunciamento judicial Ag.Reg. em RO nº 81115/PA (Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 03/11/2010). O citado posicionamento tem a seguinte ementa:

Registro. Condenação transitada em julgado. Captação ilícita de recursos de campanha.

1. A Lei Complementar nº 135/2010 aplica-se às eleições de 2010, porque não altera o processo eleitoral, de acordo com o entendimento deste Tribunal na Consulta nº 1120-26. 2010.6.00.0000 (rel. Min. Hamilton Carvalhido).

2. As inelegibilidades da Lei Complementar nº 135/2010 incidem de imediato sobre todas as hipóteses nela contempladas, ainda que o respectivo fato seja anterior à sua entrada em vigor, pois as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalização do pedido de registro da candidatura, não havendo, portanto, falar em retroatividade da lei.

3. Incide a causa de inelegibilidade prevista no art. 1º, inciso I, alínea j, da Lei Complementar nº 64/90, acrescida pela Lei Complementar nº 135/2010, ante a decisão do Tribunal Regional Eleitoral - transitada em julgado - que julgou procedente investigação judicial e reconheceu a prática de captação ilícita de recursos de campanha (art. 30-A da Lei nº 9.504/97), alusiva às eleições de 2006, o que alcança o pleito de 2010.

Agravo regimental não provido.

Em uma análise simplória entender-se-á que a Lei da ficha limpa irá retroagir para atingir fatos ocorridos em momentos anteriores à sua vigência. Na verdade, a decisão suso referida informa que a Lei Complementar 135/2010 irá capturar acontecimentos anteriores à sua existência no ordenamento jurídico; o que – conforme dito alhures – configura-se como uma verdadeira fraude aos ditames normativos já citados.

Passa-se ao estudo do citado posicionamento. Primeiramente deve-se ater à data de sua publicação, conforme consta no sítio do Tribunal Superior eleitoral a mesma ocorreu no dia 03/11/2010. Ocorre que, no dia 18/11/2011 o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 633703/MG se posicionou no seguinte sentido:

LEI COMPLEMENTAR 135/2010, DENOMINADA LEI DA FICHA LIMPA. INAPLICABILIDADE ÀS ELEIÇÕES GERAIS 2010. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ELEITORAL (ART. 16 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA). I. O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ELEITORAL COMO GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ELEITORAL. O pleno exercício de direitos políticos por seus titulares (eleitores, candidatos e partidos) é assegurado pela Constituição por meio de um sistema de normas que conformam o que se poderia denominar de devido processo legal eleitoral. Na medida em que estabelecem as garantias fundamentais para a efetividade dos direitos políticos, essas regras também compõem o rol das normas denominadas cláusulas pétreas e, por isso, estão imunes a qualquer reforma que vise a aboli-las. O art. 16 da Constituição, ao submeter a alteração legal do processo eleitoral à regra da anualidade, constitui uma garantia fundamental para o pleno exercício de direitos políticos. Precedente: ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie, julg. em 22.3.2006. A LC 135/2010 interferiu numa fase específica do processo eleitoral, qualificada na jurisprudência como a fase pré-eleitoral, que se inicia com a escolha e a apresentação das candidaturas pelos partidos políticos e vai até o registro das candidaturas na Justiça Eleitoral. Essa fase não pode ser delimitada temporalmente entre os dias 10 e 30 de junho, no qual ocorrem as convenções partidárias, pois o processo político de escolha de candidaturas é muito mais complexo e tem início com a própria filiação partidária do candidato, em outubro do ano anterior. A fase pré-eleitoral de que trata a jurisprudência desta Corte não coincide com as datas de realização das convenções partidárias. Ela começa muito antes, com a própria filiação partidária e a fixação de domicílio eleitoral dos candidatos, assim como o registro dos partidos no Tribunal Superior Eleitoral. A competição eleitoral se inicia exatamente um ano antes da data das eleições e, nesse interregno, o art. 16 da Constituição exige que qualquer modificação nas regras do jogo não terá eficácia imediata para o pleito em curso. II. O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ELEITORAL COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE DE CHANCES. Toda limitação legal ao direito de sufrágio passivo, isto é, qualquer restrição legal à elegibilidade do cidadão constitui uma limitação da igualdade de oportunidades na competição eleitoral. Não há como conceber causa de inelegibilidade que não restrinja a liberdade de acesso aos cargos públicos, por parte dos candidatos, assim como a liberdade para escolher e apresentar candidaturas por parte dos partidos políticos. E um dos fundamentos teleológicos do art. 16 da Constituição é impedir alterações no sistema eleitoral que venham a atingir a igualdade de participação no prélio eleitoral. III. O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ELEITORAL COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL DAS MINORIAS E O PAPEL DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NA DEMOCRACIA. O princípio da anterioridade eleitoral constitui uma garantia fundamental também destinada a assegurar o próprio exercício do direito de minoria parlamentar em situações nas quais, por razões de conveniência da maioria, o Poder Legislativo pretenda modificar, a qualquer tempo, as regras e critérios que regerão o processo eleitoral. A aplicação do princípio da anterioridade não depende de considerações sobre a moralidade da legislação. O art. 16 é uma barreira objetiva contra abusos e desvios da maioria, e dessa forma deve ser aplicado por esta Corte. A proteção das minorias parlamentares exige reflexão acerca do papel da Jurisdição Constitucional nessa tarefa. A Jurisdição Constitucional cumpre a sua função quando aplica rigorosamente, sem subterfúgios calcados em considerações subjetivas de moralidade, o princípio da anterioridade eleitoral previsto no art. 16 da Constituição, pois essa norma constitui uma garantia da minoria, portanto, uma barreira contra a atuação sempre ameaçadora da maioria. IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. Recurso extraordinário conhecido para: a) reconhecer a repercussão geral da questão constitucional atinente à aplicabilidade da LC 135/2010 às eleições de 2010, em face do princípio da anterioridade eleitoral (art. 16 da Constituição), de modo a permitir aos Tribunais e Turmas Recursais do país a adoção dos procedimentos relacionados ao exercício de retratação ou declaração de inadmissibilidade dos recursos repetitivos, sempre que as decisões recorridas contrariarem ou se pautarem pela orientação ora firmada. b) dar provimento ao recurso, fixando a não aplicabilidade da Lei Complementar n° 135/2010 às eleições gerais de 2010.

Desse modo, nota-se que a decisão TSE - Ag.Reg. em RO nº 81115/PA fora devidamente ultrapassada pelo posicionamento do STF no RE nº 633703/MG; passando assim às regras contidas na Lei Complementar nº 135/10 a serem aplicadas apenas aos pleitos posteriores ao ano de 2010.

Ao analisar as jurisprudências do Tribunal Superior Eleitoral posteriores ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal, encontra-se uma mudança de entendimento, no sentido de ser inaplicável a Lei da ficha limpa aos acontecimentos anteriores à sua vigência. A fim de não se alongar ao presente parecer, roga-se pela citação de apenas um posicionamento do TSE, proferido no ano de 2014, o qual reflete o caso em análise:

AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CONDUTAS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 135/2010. INEXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO. INELEGIBILIDADE. PERDA DE OBJETO. MANDATOS DE 2009 A 2012. AGRAVOS REGIMENTAIS DESPROVIDOS.

1. In casu, as condutas dizem respeito à eleição de 2008, isto é, em data anterior à vigência da Lei Complementar nº 135/2010, razão pela qual a causa de inelegibilidade decorrente de eventual procedência dos pedidos veiculados na inicial sujeitar-se-ia ao prazo de 3 (três) anos, contados do citado escrutínio.

2. A ação de investigação judicial eleitoral foi julgada improcedente nas instâncias ordinárias e, com o término do mandato eletivo atinente à legislatura 2009-2012, o pedido veiculado na exordial perdeu o objeto. Prejudicado, igualmente, o pleito que visa à declaração de inelegibilidade.

3. Agravos regimentais desprovidos. (AgR-REspe - Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 778361 - Rio Das Ostras/RJ, Relator(a) Min. LAURITA HILÁRIO VAZ, DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 114, Data 20/06/2014, Página 62).

Ante o exposto, não há qualquer impedimento legal à formalização da candidatura do Sr. XXX, pois o mesmo encontra-se dotado de situação de elegibilidade. Não havendo qualquer impedimento normativo à disputa das eleições do corrente ano.

É o parecer.

Recife (PE), 04 de julho de 2014.

PEDRO DE MENEZES CARVALHO

OAB/PE 29.199

Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco

Professor Universitário

Membro da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/PE